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關于擔保

關于擔保

 

一、擔保的定義:

擔保是指法律為確保特定的債權人實現債權,以債務人或第三人的信用或者特定財產來督促債務人履行債務的制度。

擔保,是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。

擔保是指債權人為確保債務得到清償,而在債務人或第三人的特定的物和權利上設定的,可以支配他人財產的一種權利的行為。

備注:我國法律并未對擔保進行定義,因此上述定義均是學術上的定義。

二、擔保的分類:

擔保有五種方式,即保證、抵押、質押、留置、定金。

(1)保證。是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

(2)抵押。是指債務人或第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依法從該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

(3)質押。又稱動產質押,是指債務人或者第三人將財產或財產權利移交債權人占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變買該財產的價款優先受償。

(4)留置。是指在保管、運輸、承攬加工合同及其他法律規定可以留置的合同中,債權人按照合同約定占有債務人的財產,債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權留置該財產,以該財產折價或者以拍賣該財產的價款優先受償。

(5)定金。是指當事人可以約定一方向對方給付定金,作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金,收受定金的一方不履行約定債務的,應當雙倍返還定金。

三、擔保的表現形式:

各類擔保合同的條款如何,直接關系著債權人的利益,債權擔保的力度及擔保人(含保證人、抵押人、出質人、定金給付人)的責任負擔。為避免擔保實踐中由于口頭約定不明而導致的無謂的爭議,除留置之外的各種擔保合同均應采取書面形式。

書面形式的擔保合同既可以是單獨訂立的書面合同,也可以是主合同中的擔保條款,因為主合同中的擔保條款也是主合同中的擔保人與被擔保人的債權人之間意思表示相一致的結果,而且明確了雙方當事人之間的權利義務關系,當然應當視為一種書面合同。而且,書面的擔保合同既可以是雙方當事人坐在一起經過反復要約、再要約的談判過程而簽訂的書面合同,也可以是雙方當事人之間具有擔保性質的信函、傳真、電報等書面文件,因為信函、傳真、電報完全可以表達擔保人愿意擔任保證人、提供抵押、質押或定金擔保的意思表示,即被擔保債權人愿意接受擔保的意思表示。而且,隨著國際貿易范圍的擴大,現代通訊工具的改進,市場經濟社會的高度信息化,不承認信函、傳真、電報等書面文件作為擔保的表現形式是不利于促進我國社會主義市場發展的。

在審判實踐中,人民法院要確定債權人與擔保人之間的權利義務關系,應當對于各類合同文件予以通盤審查,并根據擔保合同文件的具體內容處理當事人之間的糾紛。當然,作為確定當事人之間權利義務關系的根據的擔保合同必須合法有效,如果擔保合同違反了國家強制性法律規范和公序良俗原則,則不能根據此種擔保合同的內容確定當事人之間的權利關系。

四、主要擔保產品:

融資擔保

融資擔保是擔保機構為放款人(金融機構)和借款人(主要是工商企業和自然人)提供的第三方保證。擔保機構保證在借款人沒有按借款合同約定的期限還本付息時,負責支付借款人應付而未付的本金和利息。融資擔保合同在借款人收到所借款項時生效,借款人或擔保人償還本息后失效。

融資擔保是擔保機構為放款人(金融機構)和借款人(主要是工商企業和自然人)提供的第三方保證。擔保機構保證在借款人沒有按借款合同約定的期限還本付息時,負責支付借款人應付而未付的本金和利息。融資擔保合同在借款人收到所借款項時生效,借款人或擔保人償還本息后失效。融資擔保是信用擔保機構的主要業務,其目的主要是為了緩解企業融資難問題,分散銀行放貸、企業融資可能產生的風險,起到保證信用貸款安全、促進企業發展的作用。

融資擔保的主要形式:

(1)流動資金融資擔保:流動資金貸款是為解決企業在生產經營過程中流動資金不足而發放的貸款。這種貸款的特點是貸款期限短(一年以內)、周轉性較強,融資成本較低,是客戶使用最為頻繁的貸款。為流動資金貸款進行的擔保稱為流動資金融資擔保。

(2)固定資產融資擔保:企業購置機器設備、技術更新改造、購地建房、房地產開發、基本建設投資需要資金,向銀行申請貸款所提供的擔保。

(3)銀行票據貼現擔保:是企業(持票人)在商業匯票未到期前,為了取得資金,貼付一定利息將票據權利轉讓給銀行為其提供的擔保。主要有銀行承兌匯票貼現擔保、商業承兌匯票貼現擔保等。

(4)個人消費融資擔保:是具有穩定的職業和經濟收入,信用良好,有償還貸款本息能力,具有完全民事行為自然人用于購買消費品或用于教育、旅游等個人消費需求時向銀行提出貸款為其提供的擔保。主要有個人住房按揭融資擔保、汽車消費融資擔保、個人住房裝修融資擔保、大額耐用消費品融資擔保、個人消費額度融資擔保。

(5)個人經營性融資擔保:是個體工商戶或個人獨資企業因生產、經營周轉的需要向銀行貸款時為其提供的擔保。

下崗失業人員小額融資擔保

專為解決由于申請額度小、從銀行獲得貸款有困難的下崗失業人員的資金需求。運用自有資金委托銀行向其提供小額貸款。小額委托放款需提供足額反擔保。

擔保對象:符合“下崗失業人員小額融資擔保”擔保條件的下崗失業人員擔保條件:

(1)具有本市城鎮居民戶口,年齡在60歲以下、身體健康,持有勞動保障部門(以下簡稱勞動部門)核發的《再就業優惠證》和經有資質的培訓機構培訓獲得相關結業證書,從事個體經營(國家限制行業除外);

(2)符合上述條件的下崗失業人員合伙經營和組織起來就業創辦的小企業和吸納下崗失業人員再就業占到總職工人數30%以上,或雖未達到30%但招用下崗失業人員在5人以上,并與下崗人員簽定經勞動保障部門鑒證的一年以上期限的勞動合同的企業(國家限制行業除外);

(3)具備從事經營活動所需的工商、稅務、特許經營等方面的合法手續;

(4)自籌資金不低于項目所需資金的30%;

(5)能夠提供相應的反擔保。

綜合授信擔保

綜合授信業務主要用于企業流動資金貸款需要,包括流動資金周轉貸款、銀行承兌匯票的承兌及貼現、商業匯票的擔保、國際結算業務項下融資等項目。企業可在批準的授信額度、期限和用途內根據自身實際情況需要將各種貸款方式進行組合、循環使用。

保函業務

付款保函,包括預付款保函、分期付款保函;履約保函,包括投標保函、工程承包保函、工程承包保函、工程維修保函、質量保函;債務保函,包括借款保函、租賃保函。

再擔保

擔保公司對符合約定的商業性擔保機構、民間擔保機構及其它擔保機構提供個案業務再擔保服務。

訴訟保全擔保

在民事訴訟過程中,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因,使生效判決不能或難以執行的案件,在對當事人申請財產保全的請求作出裁定時,一般要求申請財產保全一方的當事人提供一定的擔保。擔保品種簡介:在民事訴訟過程中,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因,使生效判決不能或難以執行的案件,在對當事人申請財產保全的請求作出裁定時,一般要求申請財產保全一方的當事人提供一定的擔保。擔保公司為在中國境內依法設立的法人單位或其它組織及公民向人民法院申請財產保全時提供擔保。此項業務,可解決當事人因一時無法提供財產保全擔保或是提供財產保全擔保后影響其正常生產經營活動等問題,保證其生產經營活動和訴訟活動的正常進行,保障被申請人因訴訟財產被保全后的合法權益。

出口退稅融資擔保

為鼓勵出口,扶持出口創匯型中小企業的發展,擔保公司與銀行合作開辦以應收出口退稅做質押的融資擔保業務。借款對象主要為信譽優良的外貿型中小企業。擔保品種簡介:為鼓勵出口,扶持出口創匯型中小企業的發展,本公司與銀行合作開辦以應收出口退稅做質押的融資擔保業務。借款對象:主要為信譽優良的外貿型中小企業。辦理指要:企業向銀行和擔保公司提出申請→在銀行開立出口退稅專戶→擔保公司評審→向銀行提供保證擔保→銀行發放貸款。

國內保理業務擔保

包括業主工程款支付擔保、投標擔保、承包商履約擔保、承包商付款擔保。

工程保證擔保

擔保公司與銀行合作為信用銷售特別是賒銷方式提供的一種綜合性金融服務,它是銷售方將其與購買方訂立的銷售合同所產生的應收帳款轉讓給銀行,由銀行為其提供貿易融資、銷售分戶帳管理、應收帳款的催收、信用風險控制等服務,由擔保公司提供保證擔保。

業主工程款支付擔保

是指為保證業主履行工程合同約定的工程款支付義務,由擔保人為業主向承包商提供的、保證業主支付工程款的擔保。業主在簽訂工程建設合同的同時,向承包商提交業主工程款支付擔保。此項業務,可有效防止業主工程款拖欠而引發的信用風險,同時保障了承包商的利益,有利于業主順利取得建設施工許可證。

投標擔保

是指由擔保人為投標人向招標人提供的、保證投標人按照招標文件的規定參加招標活動的擔保。目前,擔保公司主要是對投標人中標后撤標進行擔保。投標擔保的擔保金額一般不超過投標總價的2%,最高不超過80萬元。此項業務,可使投標人免交保證金,提高投標人的資金使用效率或解決其資金周轉的困難;通過擔保公司對投標人的深入了解、把握,可更好地保障業主的權益。

承包商付款擔保

是指擔保人為承包商向分包商、材料設備供應商、建設工人提供的、保證承包商履行工程建設合同的約定向分包商、材料設備供應商、建設工人支付各項費用和價款以及工資等款項的擔保。此項業務,承包商可不提交材料及相關款項的預付款,承包商可減輕資金壓力,同時也可保障分包商、材料設備供應商、建設工人等的權益。

履約擔保

履約擔保是擔保公司承諾一旦在該項擔保的受保人履行了其所應履行的合同義務之后,保證人將保證購銷合同中有關貨款支付、貨物供應等結算條款或違約金支付條款得到執行,從而有效地避免或降低供需雙方在交易過程中的風險,維護債權人的合法權益。

履約擔保是擔保公司承諾一旦在該項擔保的受保人履行了其所應履行的合同義務之后,保證人將保證購銷合同中有關貨款支付、貨物供應等結算條款或違約金支付條款得到執行,從而有效地避免或降低供需雙方在交易過程中的風險,維護債權人的合法權益。

履約擔保的種類包括:工程合同履約擔保、工程招投標履約擔保、技術轉讓合同履約擔保、貿易合同履約擔保、房地產交易擔保、機動車交易擔保、房屋產權過戶交易安全擔保、企業產權過戶交易安全擔保、合約對沖押金/預付款/質量保證金擔保、中介費/傭金擔保、產品質量擔保、出國留學經濟擔保、個人分期付款消費擔保、訴訟保全擔保等。

其中開展最為廣泛的業務有:工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。

工程合同履約擔保:保證擔保人(擔保公司)向招標人出具履約保函,保證建設工程承包合同中規定的一切條款將在規定的日期內,以不超過雙方議定的價格,按照約定的質量標準完成該項目。一旦承包商在施工過程中違約或因故無法完成合同,則保證擔保人可以向該承包商提供資金或其他形式的資助以使其有能力完成合同;也可以安排由新的承包商來接替原承包商以完成該項目;還可以經過協商,業主從新開標,中標的承包商將完成合同中的剩余部分,由此造成最后造價超出原合同造價的部分將由保證擔保人承擔;如果對上述解決方案不能達成協議則保證擔保人將在保額內賠付業主的損失。履約擔保金額一般不得低于合同價款的10%。若用經評審的最低投標價法中標的,履約擔保金額不得低于合同價款的15%。

工程招投標履約擔保:保證擔保人(擔保公司)在投標人投標之前,向招標人出具投標保函,保證中標人將與招標人簽訂合同并將提供招標人所要求的履約保函。如果中標人違約,則保證擔保人將在保額內賠付招標人的損失。投標保證擔保可用于設計招投標、施工招投標、監理招投標、材料采購招投標等各種招投標活動。投標擔保金額一般不得超過投標總價的2% ,最高不得超過80萬元人民幣。

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